原创： 初明峰 侯文静北京市昊天信和（济南）律师事务所

裁判概述：

在没有信赖登记的善意第三人主张权利的情形下，应依据当事人《土地抵押合同》约定来确定权利归属。 因抵押登记制度不健全的原因，债权人不得不以其他主体的名义完成抵押登记以满足法定公示要求取得抵押权，形式上看债权人和抵押权人不一致，但实质上债权人和抵押权人并未分离，实际的抵押权人有权依据抵押主张优先权。

案情摘要：

1、2013年1月20日，阳光半岛公司（借款人）与王福海（出借人）签订《借款合同》，约定：借款金额为16950万元。并另行签订《土地抵押合同》：由借款人提供其名下不低于500亩土地使用权作为还款的担保并进行抵押登记。

2、但由于当地抵押登记部门不准许将土地使用权抵押登记在自然人名下，双方为了履行《借款合同》项下抵押担保，约定由阳光半岛公司与国瑞公司签订《土地抵押合同》，将案涉土地使用权抵押登记在国瑞公司名下，并明确载明为《借款合同》的债权人王福海的债权提供抵押担保。

3、借款到期后，逾期未还，王福海诉至法院主张抵押权。

4、一审法院判定：债权人和抵押权人主体不一致，不符合法律规定，抵押权不能设立。

5、最高院判定：因登记制度不健全原因导致债权人不得不委托他人代为抵押权人登记设立抵押权，该抵押权设立有效。

争议焦点：

登记制度不健全原因，债权人与抵押权人表面分离，实质同一，实体抵押权人（债权人）是否享有抵押权？

法院观点：

安徽高院（一审）： 本案中，王福海虽为债权人，但不是抵押合同约定和他项权证载明的抵押权人；国瑞公司虽系抵押合同约定和他项权证载明的抵押权人，对阳光半岛公司却不享有债权，故阳光半岛公司、国瑞公司签订《土地抵押合同》中关于该合同担保的主合同为王福海与阳光半岛公司之间的《借款合同》的约定，以及据此设定抵押权不符合法律规定。

最高院：在抵押登记制度不健全，抵押登记部门不准予将土地使用权抵押登记在自然人名下的情形下，阳光半岛公司和王福海同意由国瑞公司与阳光半岛公司签订《土地抵押合同》，以国瑞公司名义办理抵押登记，为阳光半岛公司与王福海之间的《借款合同》提供抵押担保，实质是阳光半岛公司与王福海为了履行双方之间的《借款合同》而作的一种交易安排。这样的交易安排体现了阳光半岛公司与王福海以案涉土地使用权为双方之间的借款提供抵押担保的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。故案涉《借款合同》、《土地抵押合同》均属合法有效。

阳光半岛公司与国瑞公司签订《土地抵押合同》的目的并非将案涉土地使用权抵押给国瑞公司，而是以案涉土地使用权为阳光半岛公司向王福海的借款提供抵押担保。即阳光半岛公司是将案涉土地使用权抵押给《借款合同》的债权人王福海，以履行其与王福海之间的《借款合同》，实现向王福海借款的合同目的。由此可见，阳光半岛公司与国瑞公司之间的《土地抵押合同》并非独立存在的合同，而是附属于阳光半岛公司与王福海之间《借款合同》存在的从合同。故本案抵押权设立没有突破抵押权的从属性，也不存在脱离债权的独立抵押。

案涉土地使用权经抵押登记，表明在案涉土地使用权上面存在担保物权的权利负担，对外具有公示公信作用。而阳光半岛公司与国瑞公司之间《土地抵押合同》关于案涉土地使用权为王福海债权提供抵押担保的约定，对于阳光半岛公司、国瑞公司和王福海内部之间具有约束力。在没有信赖登记的善意第三人主张权利的情形下，应依据当事人约定来确定权利归属。

因登记制度不健全、登记部门不准予将土地使用权抵押登记在自然人名下原因，导致本案债权人与登记上的抵押权人不一致，只是债权人和抵押权人形式上不一致，实质上债权人和抵押权人仍为同一，并不产生抵押权与债权实质上分离。王福海既是《借款合同》的债权人，也是《土地抵押合同》约定的案涉土地使用权的实际抵押权人，王福海对阳光半岛公司享有的债权实质上就是抵押担保的主债权。

故王福海作为本案债权人享有案涉土地使用权的抵押权，符合《物权法》第一百七十九条关于抵押权的一般规定。

案例索引：

（2015）民一终字第107号

相关法条：

《物权法》

第一百七十九条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

解读：从法条文字含义上看，当事人应当依照法律规定设定担保物权，当事人设定抵押权时，抵押权人应为债权人，即二者应为一致。但根据最高院最新判决，“债权人为抵押权人”要从结合案情从实质上判断！

第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

解读：抵押合同作为债权债务合同的从合同，依据抵押合同设定抵押权的目的在于担保债权的实现，有债权才有抵押权，因此从属性是抵押权的重要特性，体现在抵押权的成立以债权的成立为前提。但是，依据最高院最新判决，抵押权的从属性要进行实质把握，切不可形式化判断！

第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

实务建议：

某种程度上说，本判决与法条的字面解读存在冲突。该判例再次验证：最高院在司法过程中不教条的解读法规，更多地尊重客观事实、注重鼓励诚信、否定反言、反对投机、追求实体正义，避免机械的解读法条和僵化的逻辑推理得出的显失合理性的判决出现。

提醒：债权人实务操作中不可盲目依赖该判例观点。最高院此次改判的另一个前提是：本案债权人基于当时、当地登记机关的规定不得不以第三人名义完成抵押权登记公示，权利人如此作为存在无奈。如果没有这个前提，最高院会如何判决不得而知。如债权人实务中存在与本判例中同样的无奈，请保留债权人不能直接登记抵押权人的证据，以备诉争之用。

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